A1 22 197

A1 22 197

URTEIL VOM 3. MÄRZ 2023

Kantonsgericht Wallis Öffentlichrechtliche Abteilung

Es wirken mit: Christophe Joris, Präsident, Jean-Bernard Fournier und Thomas Brunner, Richter,

in Sachen

X_________ AG, A_________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Frey

gegen

SPITAL B_________, D_________, Vorinstanz, Y_________ AG, E_________, Zuschlagsempfängerin, vertreten durch VOSER Rechts- anwälte KIG, Dr. Peter Heer

(Arbeitsvergabe) Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Zuschlagsverfügung vom 18. November 2022.

- 2 - Sachverhalt

A. Das Spital B_________ (fortan Vergabestelle) schrieb am 26. August 2022 auf der Informationsplattform über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz (Simap) und im Amtsblatt (Nr. XXX) den Bauauftrag «Spital B_________ – D_________ – Sa- nierung Erneuerung Bestandesbau – Ausschreibung Medizinische Wandversorgungs- einheiten» im offenen Verfahren aus. Gegenstand der nachgefragten Leistung war die Lieferung und Montage von medizinischen Versorgungseinheiten betreffend das Ge- bäude des Spitals B_________. Die Angebote waren bis zum 5. Oktober 2022 bei der Vergabestelle einzureichen. Die Ausschreibung sah als Zuschlagskriterien den Preis mit 50 %, die Referenzen der Schlüsselperson mit 20 % und die technische Qualität mit 30 % Gewichtung vor. Im Rahmen der Offerteröffnung vom 11. Oktober 2022 wurden sechs Eingänge registriert, darunter das Angebot der Y_________ AG sowie dasjenige der X_________ AG. Die Y_________ AG belegte im Rahmen der durchgeführten Angebotsbewertung mit 400 Punkten den ersten Rang. Die Offerte der X_________ AG rangierte mit 434.01 Punkten auf dem zweiten Platz. Infolge dieser Auswertung vergab die Vergabe- stelle am 18. November 2022 den ausgeschriebenen Auftrag an die Y_________ AG (fortan Zuschlagempfängerin) zum Preis von Fr. 460 775.70. B. Gegen diesen Entscheid der Vergabestelle erhob die X_________ AG (fortan Be- schwerdeführerin) am 1. Dezember 2022 Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei der öf- fentlichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts und stellte folgende Rechtsbegehren: «1. Es sei die Zuschlagsverfügung vom 18. November 2022 betreffend SEB- Sanierung Erneuerung Bestandsbau – Spital B_________; XXX Medienkanäle auszuheben (recte: aufzuheben) und der Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2. Der vorliegenden Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.

3. Alles voller Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Vergabebehörde; evtl. der Beschwerdegegnerin. »

Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass sie mit Abstand das preisgünstigste Ange- bot eingereicht habe. Die Benotung durch die Vergabestelle sei nicht transparent und erweise sich als mangelhaft begründet. Gegenstand ihrer Beschwerde seien aus- schliesslich die einschlägigen Zuschlagskriterien. Unter dem Zuschlagskriterium «Refe- renzen Schlüsselperson» habe sie lediglich die Note 3 erhalten. Weshalb sie allerdings so benotet worden sei bzw. warum demgegenüber die Zuschlagsempfängerin die Note

- 3 - 5 erhalten habe, werde nicht weiter begründet. Die fehlende Begründung stelle eine Ver- weigerung des rechtlichen Gehörs dar und verletze das Gebot der Transparenz. Wes- halb sie trotz ihrer hervorragenden Referenzen lediglich die Note 3 und nicht mindestens die Note 4 erhalten habe, lasse sich nicht nachvollziehen. Dies gelte umso mehr, als dass die von ihr angegebenen Referenzen fraglos ein Minimum an Vorteilen gegenüber den anderen Kandidaten aufweisen würden. Jedenfalls hätte sie beim Zuschlagskrite- rium «Referenzen Schlüsselperson» mindestens mit der Note 4 beurteilt werden müs- sen. Wäre sie indessen mit der Note 5 bewertet worden, hätte sie die Zuschlagsempfän- gerin in der Gesamtbewertung bereits übertroffen. Wie die Bewertung genau ausgefallen sei, könne jedenfalls nicht weiter beurteilt werden, da die Zuschlagsverfügung diesbe- züglich ungenügend begründet sei. Dasselbe gelte hinsichtlich des Kriteriums «Techni- sche Qualität». Namentlich fehle auch hier jede Begründung dafür, weshalb sie lediglich mit der Note 3, die Zuschlagsempfängerin dagegen mit der Note 5 bewertet worden sei. Mithin sei nicht nachzuvollziehen, weshalb ihr Angebot bezüglich der technischen Qua- lität nicht mindestens mit der Note 4, wenn nicht gar mit der Note 5 zu bewerten gewesen wäre. Wie beim erstgenanntem Kriterium «Referenzen Schlüsselperson» würde auch an dieser Stelle eine Benotung ihres Angebots mit der Note 5 zum ersten Rang führen. Mithin würde sowohl eine Erhöhung beider Kriterien um je eine Note von 3 auf 4 als auch eine Gleichbewertung der Kriterien im Verhältnis zur Zuschlagsempfängerin zur Erstran- gierung und damit zum Zuschlag führen.

Die Beschwerdeführerin bringt überdies vor, dass das von der Vergabestelle in ihrem Leistungsbeschrieb verwendete «Bild – Prinzip – 2 Bett VME» optisch jener Skizze ent- spreche, welche im Prospekt «TLV Health Care» der Zuschlagsempfängerin abgebildet sei. Zudem sei auffallend, dass der Anhang 2.5 der Ausschreibungsunterlagen in einer Form dargelegt werde, welche von der sonst üblichen Darstellung in den Ausschrei- bungsunterlagen gänzlich abweiche und darüber hinaus dem Prospekt «TLV Health Care» der Zuschlagsempfängerin nahekomme, wenn nicht gar diesem entspreche. Aus diesem Grund stelle sich ihr die Frage, ob und inwieweit es zwischen Vergabestelle und Zuschlagsempfängerin im Vorfeld der Vergabe nicht zu unzulässigen Absprachen ge- kommen sei. Mit anderen Worten sei fraglich, ob und inwieweit die Benotung der Krite- rien «Referenzen Schlüsselperson» sowie «Technische Qualität» tatsächlich unabhän- gig erfolgt seien. Dies bedürfe einer vertieften Abklärung.

- 4 - C. Die Beschwerde wurde am 6. Dezember 2022 an die Vergabestelle und die Zu- schlagsempfängerin zur Vernehmlassung weitergeleitet mit dem Hinweis, dass sämtli- che Vollziehungsvorkehren (insbesondere der Vertragsschluss betreffend die Arbeits- vergabe) zu unterlassen seien, bis über das Gesuch um aufschiebende Wirkung ent- schieden sei. D. Die Zuschlagsempfängerin hinterlegte am 23. Dezember 2022 ihre Beschwerdean- twort und stelle folgende Anträge: «1. Die Beschwerde sei abzuweisen. 2. Der Submissionsbeschwerde sei die aufschiebende Wirkung nicht zu gewähren. 3. Unter gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen. »

Die Zuschlagsempfängerin ist der Meinung, dass die Submissionsbeschwerde nicht be- gründet und ohne Aussicht auf Erfolg sei. So zeige diese nicht auf, welche submissions- rechtlichen Bestimmungen verletzt sein sollten. Die Beschwerdeführerin kritisiere ihrer- seits die Zuschlagsverfügung, obwohl diese sorgfältig von der Vergabestelle getroffen worden sei. Namentlich habe diese sechs Angebote miteinander vergleichen müssen, wobei ihr in diesem Zusammenhang ein grosses Ermessen zukomme. Die Beschwerde- führerin rüge einzig, dass die Begründung der Zuschlagsverfügung «zu wenig transpa- rent» sei. Unter dem Zuschlagskriterium «Referenzen Schlüsselperson» verweise die Zuschlagsempfängerin als Referenz auf das Kantonsspital F_________, wobei sie indes selbst einräumen müsse, dass dieses Spital erst im Jahr 2026 fertiggestellt sei. Das ebenfalls angegebene Kantonsspital A_________ sei aufgrund der in diesem Zusam- menhang laufenden sowie abgeschlossenen Verwaltungsgerichtsverfahren kein gutes Referenzobjekt. Demgegenüber habe die Zuschlagsempfängerin mehrere Zuschläge für zertifizierte medizinische Wandversorgungseinheiten in zahlreichen Schweizer Spitälern erhalten. Hinsichtlich des Kriteriums «Technische Qualität» verkenne die Beschwerde- führerin die Bedeutung ihres Vorbringens, wonach sie ein «detailliertes Leistungsver- zeichnis» eingereicht habe. Ein solches sei vielmehr von sämtlichen Anbietern einge- reicht worden. Andernfalls hätten diese nämlich aus dem Vergabeverfahren ausge- schlossen werden müssen. Was die Beschwerdeführerin vorbringe, hebe ihr Angebot bezüglich technischer Qualität nicht von den anderen Angeboten ab. Mithin seien ihre Ausführungen nicht geeignet, eine bessere Benotung zu begründen. Die Beschwerde- führerin sei in der Elektrobranche tätig. Sie habe offensichtlich wenig Kenntnisse im me- dizinischen Bereich und verfüge nicht einmal über die grundlegende ISO 9001. Die tech- nische Qualität eines Produkts bemesse sich insbesondere nach dem QMS-Zertifikat ISO 13485, über welches die Beschwerdeführerin (ebenfalls) nicht verfüge. Sie selber

- 5 - besitze dank ihrer langjährigen Erfahrung über ein technisch ausgereiftes Standardpro- dukt, das voll zertifiziert sei. Ihr Produkt habe sich überall bewährt, weshalb es auch nicht erstaune, dass sie bei diesem Zuschlagskriterium die Bestnote 5 erhalten habe.

Die Beschwerdeführerin unterstelle ihr sowie der Vergabestelle eine unzulässige Ab- sprache. Dabei handle es sich jedoch um einen haltlosen Vorwurf. Aus einer blossen Bildverwendung könne nicht auf eine unzulässige Absprache geschlossen werden. Aus- serdem hätte die Beschwerdeführerin diesen Einwand bereits viel früher geltend machen müssen. Mithin erfolge die entsprechende Rüge zu spät. Die Beschwerdeführerin hätte im Übrigen aus dem Verfahren ausgeschlossen werden müssen, da sie nicht alle in der Ausschreibung verlangten Zertifikate beigebracht habe. An der Ausschreibung der Vergabestelle hätten indes mindestens drei Bewerber teilgenommen, welche über die notwendigen Zertifikate verfügen würden. Die Beschwerdeführerin gehöre jedoch nicht dazu. Da sie insbesondere nicht über ein QMS-Zertifikat ISO 13485 verfüge, fehle es ihr an dem entsprechenden Eignungskriterium. Wer ein Eignungskriterium nicht erfülle, sei vom Verfahren auszuschliessen.

E. Die Vergabestelle reichte ebenfalls am 23. Dezember 2022 eine Vernehmlassung ein, wobei sie die Abweisung der Beschwerde sowie des Gesuchs um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung beantragte. Sie hält fest, dass die Beschwerdeführerin im Wesent- lichen lediglich vorbringe, dass sie sich selbst eine bessere Benotung gegeben hätte. Rechtlich werde ausschliesslich die Verletzung des beschaffungsrechtlichen Transpa- renzgebots gerügt. Worin die Rechtsverletzung bei der Ermessensausübung genau be- standen haben solle, werde derweil nicht weiter begründet. Zwar argumentiere die Be- schwerdeführerin damit, dass sie selber das Ermessen bei der Benotung anders ausge- übt hätte. Die Rüge einer rechtserheblichen Ermessensverletzung werde hingegen nicht vorgebracht. Lediglich am Rande werde eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt, wobei auch an dieser Stelle nähere Ausführungen, weshalb die Begründung mangelhaft sein solle, fehlen würden. Die Vergabestelle führt alsdann aus, dass die Offerten gemäss den Zuschlagskriterien der Ausschreibungsunterlagen ausgewertet worden seien, was zur differenzierten Auswertungstabelle geführt habe. Da die Auswertung direkt über diese Tabelle erfolgt sei, habe man auf eine weitergehende Begründung der Zuschlags- verfügung in Worten verzichtet. Die Tabelle beinhalte die Begründung, aus der ersicht- lich werde, wie die verschiedenen Anbieterinnen die Zuschlagskriterien erfüllt hätten. Es wäre demnach falsch, nun im Beschwerdeverfahren eine Begründung nachzuliefern, nachdem sich die Begründung bereits aus der Tabelle ergebe. Die Auswertung erfolge

- 6 - ausschliesslich über tabellarische Auswertungen, nicht über Text. Die Beschwerdefüh- rerin rüge nur, dass ihr die Begründung zu wenig transparent sei. Eigentliche Rechtsver- letzungen, namentlich klare und offensichtliche verfahrensrechtliche Verletzungen, wür- den richtigerweise nicht gerügt, da solche auch nicht vorwerfbar seien. Somit sei nur die Ermessensbeurteilung in Frage gestellt, wobei auch hier keine Rechtsverletzungen bei der Anwendung des Ermessens gerügt werde. Die Beschwerdeführerin lege in materiel- ler Hinsicht dar, dass sie hinsichtlich der Zuschlagskriterien «Referenzen Schlüsselper- son» sowie «Technische Qualität» nicht mit der Beurteilung der Vergabestelle einig sei. Vergleiche man die Offerten hinsichtlich dieser beiden Kriterien, werde allerdings schnell einmal klar, dass vier der Mitbewerberinnen besser und deutlich besser als die Be- schwerdeführerin seien und lediglich eine Mitbewerberin in ihrer Offerte schlechter er- scheine als die Beschwerdeführerin. Die Bewertung der verschiedenen Offerten werde durch die Bewertungsmatrix offen und transparent. Ganz grundsätzlich sei erstellt, dass die Vergabestelle ihr Ermessen sachgerecht und in jedem Fall rechtmässig ausgeübt habe. Die Beschwerdeführerin gehe in ihrer Vermutung fehl, wonach sie bei der techni- schen Qualität vor allem deshalb nur die Note 3 erreicht habe, weil sie selber das Zerti- fikat ISO 13485 nicht vorgelegt habe, sondern nur darauf habe hinweisen können, dass sie über einen Subakkordanten entsprechende Produkte liefern würde. Nichtsdestotrotz müsse die Beschwerdeführerin anerkennen, dass im Rahmen einer Gegenüberstellung von Angeboten und bei deren Bewertung selbstverständlich ein Angebot besser bewer- tet werden solle, das einen höheren oder besseren Grad an Zertifizierungen vorlegen könne, als das die Beschwerdeführerin gemacht habe. Dabei handle es sich zwar ledig- lich um ein Element der Angebotsbewertung, ein Element aber, das eine Besserbewer- tung ausschliessen würde. Die Beschwerdeführerin habe versucht, mit ihrem Vorwurf einer unzulässigen Abspra- che zwischen der Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin einen Zusammenhang zwischen einer Skizze und einem Prospekt herzustellen. Dieser Versuch ziele einzig da- rauf ab, eine andere Benotung der bereits diskutierten Zuschlagskriterien unter dem Titel der Gleichbehandlung zu erreichen. Um eine konkrete Rüge im Rahmen von Rechtsver- letzungen handle es sich dabei jedoch nicht. Die Beschwerdeführerin versuche den Vor- wurf zu formulieren, wonach die Zuschlagsempfängerin an der Bearbeitung der Aus- schreibungsunterlagen mitgewirkt haben solle. Dies treffe allerdings nicht zu und könne klar verneint werden. Mithin habe keine der Anbieterinnen an der Ausarbeitung der Aus- schreibungsunterlagen oder an der Ausarbeitung irgendwelcher sonstiger Unterlagen im Vergabeverfahren mitgewirkt.

- 7 - F. Am 2. Februar 2023 reichte die Beschwerdeführerin eine Replik ein und hielt ihre Rechtsbegehren aufrecht. Unter Bezugnahme auf die Stellungnahme der Vergabestelle führte sie aus, dass die Auswertung direkt über die Bearbeitung der Multikriterientabelle erfolgt sei. Diese Tabelle sage aber gerade nichts darüber aus, wie die Benotung effektiv zustande gekommen sei. In diesem Umstand manifestiere sich denn auch ihr Hauptkri- tikpunkt, wonach die Zuschlagsverfügung zu wenig transparent und in Verweigerung der Ansprüche auf rechtliches Gehör ungenügend begründet sei. Mithin werde nicht aufge- zeigt, wo die Differenzen zwischen «sehr interessant» und «genügend» lägen. Von einer differenzierten Bewertung der Angebote könne daher nicht die Rede sein.

Eine Beurteilung des Kriteriums «Referenzen Schlüsselperson» könne gar nicht vorge- nommen werden, sofern mit den bekannt gegebenen Referenzpersonen nicht Rückspra- che genommen werde. Die von ihr bezeichnete Schlüsselperson verfüge jedenfalls über langjährige Erfahrung, sei mit den Anforderungen an medizinische Wandversorgungs- einheiten bestens vertraut und verfüge über ein einschlägiges «Know-How», das wohl kaum übertroffen werden könne. Dennoch hätten diese Umstände in der Benotung der Vergabestelle keine Berücksichtigung gefunden. Vor dem Hintergrund, dass die Qualifi- kation der Schlüsselperson fraglos mehr als genügend sei, könne nicht nachvollzogen werden, wenn die Vergabestelle vorbringe, dass bei einem Vergleich der Angebote schnell einmal klar werde, das vier der Mitbewerberinnen besser und deutlich besser als die Beschwerdeführerin seien. Genau für diese Behauptung fehle jegliche weitere Be- gründung resp. ein entsprechender Nachweis. Hinsichtlich der Referenzobjekte führt die Beschwerdeführerin aus, dass ihre Referenzen mehr als ausreichend seien. Hinsichtlich des Spitals F_________ seien bis auf Haus «H2» sämtliche der übrigen Häuser, na- mentlich «H1», «M» und «Q», fertiggestellt worden. In Bezug auf das Spital A_________ übersehe die Zuschlagsempfängerin, dass in diesem Zusammenhang das Haus «H10» und nicht das Haus «02» als Referenz angegeben worden sei. Gegenstand eines Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons A_________ sei lediglich Letzteres gewesen. Die Auflistung der übrigen Referenzobjekte habe mit den bekannt gegebenen Referenzen betreffend Spitalbauten nicht das Geringste zu tun. Gleichwohl seien die dortigen Anga- ben entsprechend zu würdigen. Dies, zumal auch Referenzobjekte in Betracht kämen, welche durch die Schlüsselperson bei einem früheren Arbeitgeber massgebend bear- beitet worden seien. Demgegenüber sei die Aufzählung von Spitälern durch die Zu- schlagsempfängerin im Rahmen ihrer Beschwerdeantwort unbeachtlich. Gemäss Aus- schreibungsunterlagen würden nämlich zwei Referenzobjekte genügen.

- 8 - Auch beim Zuschlagskriterium «Technische Qualität» mangle es an einer Begründung. Gemäss Ausschreibungsunterlagen sei dieses Kriterium erfüllt, wenn die Einhaltung der funktionalen Anforderungen gemäss Leistungsverzeichnis bestätigt seien und das offe- rierte System detailliert dokumentiert sei. Genau dies sei in der Offerteingabe der Be- schwerdeführerin geschehen. Abweichungen gebe es keine. In den Ausschreibungsun- terlagen sei nicht mehr (und nicht weniger) verlangt als die schriftliche Bestätigung der Einhaltung der Vorgaben. Dies wäre einerseits auch gar nicht möglich, weil die individuell herzustellenden Wandversorgungseinheiten noch gar nicht hergestellt seien. Anderseits sei dies aber auch gar nicht erforderlich. Hätte man anderes verlangen wollen, hätte die Vergabestelle beispielsweise entsprechende Muster einfordern müssen.

Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, dass die Zertifizierung nach ISO 13485 für die Benotung der technischen Qualität nicht relevant sein konnte. Dies, zumal eine solche Zertifizierung ihres Erachtens nicht verlangt gewesen sei. Ungeachtet dessen habe sie ohnehin den Nachweis erbracht, dass die von ihr einzubringenden Gasan- schlüsse zertifiziert sein würden. Damit erfülle sie mehr als das, was als genügend – nämlich die eigene Zertifikation (nach ISO 11197) – verlangt worden sei. Dies hätte sich in der Benotung der Vergabestelle niederschlagen müssen. Schliesslich sei wohl auch die Beschwerdegegnerin nicht nach ISO 13485 zertifiziert. Diesbezüglich falle auf, dass sie in ihren Publikationen immer auf «TLV Health Care» verweise. Dabei handle es sich um eine in Frankreich ansässige Unternehmung. Inwieweit die entsprechenden Pro- dukte tatsächlich zertifiziert seien und zwar sowohl nach ISO 11197 als insbesondere auch nach ISO 13485 erschliesse sich aus den vorliegenden Unterlagen nicht. Stattdes- sen müsse davon ausgegangen werden, dass die Zuschlagsempfängerin gar nicht Pro- duzentin, sondern lediglich Importeurin französischer Produkte sei. Deren (Medien-)Ka- näle würden offenkundig nicht den Vorgaben der Norm ISO 11197 entsprechen, was im Haus «7A» des Kantonsspitals A_________ festgestellt werden könne. Demzufolge sei es vielmehr die Zuschlagsempfängerin, welche vom Vergabeverfahren hätte ausge- schlossen werden müssen. Im Gegensatz zur Zuschlagsempfängerin könne sie die mas- sgeblichen Zertifikate vorlegen. Folglich sei auch unter diesen Gesichtspunkten die Be- wertung der technischen Qualität durch die Vergabestelle nicht nachzuvollziehen.

Da vorliegend von einer Verletzung des Gebots der Gleichbehandlung und der Transpa- renz durch die Vergabestelle auszugehen sei, müsse deren Vorgehen als Ermessens- missbrauch gewertet werden. Die Bewertungstabelle liege zwar vor, wobei überhaupt nicht begründet werde, wie die entsprechende Benotung zustande gekommen sei. Damit seien im Ergebnis auch die Ansprüche der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör,

- 9 - worunter auch der Anspruch auf sachgerechte Begründung gehöre, verletzt. Art. 16 Abs. 2 des Gesetzes betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen Ver- einbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (kGIVöB; SGS 726.1) fordere eine «ausreichende Begründung». Die Kognition der Beschwerdeinstanz sei derweil zwar eingeschränkt. Von einem Rügeprinzip könne jedoch nicht die Rede sein.

G. Die Replik wurde der Zuschlagsempfängerin und der Vergabestelle am 8. Februar 2023 zugestellt. Die Zuschlagsempfängerin duplizierte mit Eingabe vom 15. Februar 2023, wobei sie an ihren Anträgen festhielt. Die Vergabestelle hinterlegte am 20. Februar 2023 eine neuerliche Stellungnahme, wobei sie dem Gericht mitteilte, dass sie auf eine Duplik verzichte. Die Duplik der Zuschlagsempfängerin wurde der Beschwerdeführerin und der Vergabestelle am 22. Februar 2023 zur Kenntnisnahme zugestellt.

Erwägungen

1. Ausschluss- und Zuschlagsverfügungen von Vergabestellen sind Verfügungen im Sinne von Art. 15 Abs. 1bis der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be- schaffungswesen vom 25. November 1994/15. März 2001 (IVöB; SGS/VS 726.1). Der Entscheid der Vergabestelle vom 7. August 2020 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 15 kGIVöB und damit auch gemäss Art. 5 des Gesetzes über das Verwaltungsver- fahren und die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 (VVRG; SGS 172.6) dar, gegen welche innert zehn Tagen beim Kantonsgericht Beschwerde eingereicht werden kann (Art. 16 kGIVöB; Art. 15 Abs. 2 und Abs. 2bis IVöB). Bei der Vergabestelle handelt es sich um ein Listenspital mit kantonalem Leistungsauftrag. Folglich ist die Vergabe- stelle als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB resp. als öffentliche Anstalt gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. a kGIVöB (BGE 145 II 49 E. 4.5.6) zu qualifizieren. Sie hat das offene Verfahren nach Art. 9 kGIVöB gewählt. 1.1 Die anwendbaren Vorschriften des Submissionsrechts enthalten keine Regeln über die Legitimation zur Anfechtung von vergaberechtlichen Entscheiden. Gemäss Art. 15 f. kGIVöB sind die Bestimmungen des VVRG über die Legitimation ergänzend anzuwen- den (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 1296). Demzufolge ist nach Art. 80 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 44 VVRG zur Beschwerde legitimiert, wer durch die ange- fochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung

- 10 - oder Änderung hat. Als Adressatin des angefochtenen Vergabeentscheids ist die Be- schwerdeführerin durch diesen berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung, so dass sie gemäss Art. 80 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 44 Abs. 1 lit. a VVRG grundsätzlich zur Beschwerdeführung legitimiert ist. Gemäss bundes- und kantonsgerichtlicher Rechtsprechung ist die in einem Vergabeverfahren abgewiesene Anbieterin zur Anfechtung des Zuschlags nur legitimiert, wenn sie bei Gutheissung ihrer Beschwerde eine realistische Chance hat, mit ihrem Angebot zum Zuge zu kommen oder wenn sie eine neue Ausschreibung der Submission herbeiführen kann, so dass sie die Möglichkeit erhält, ein neues Angebot einzureichen (BGE 141 II 14 E. 4.3 ff.; Urteil des Kantonsgerichts A1 19 83 vom 23. August 2019 E. 1.1; ZWR 2015 S. 72). Ist ihr Angebot hingegen bereits zum Voraus chancenlos und kommt auch keine neue Ausschreibung in Frage, kann ihr die Aufhebung des angefochtenen Entscheides keinen Vorteil ver- schaffen - sie ist demzufolge nicht zu dessen Anfechtung legitimiert. Vorliegend ist die Beschwerdeführerin als Adressatin des Vergabeentscheids durch die- sen berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung. Sie liegt an zweiter Stelle, hat aber das preisgünstigste Angebot eingereicht. Mit ihrer Beschwerde verfolgt die Beschwerdeführerin eine Besserbewertung ihres Angebots, wonach sie eine realistische Chance auf den Zuschlag hätte, falls ihre Rügen begründet sind, weshalb ihre Legitimation zu bejahen ist (Art. 80 Abs. 1 lit. a und 44 VVRG). 1.2 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten (Art. 80 Abs. 1 lit. b und c i.V.m. Art. 46 und Art. 48 VVRG). 1.3 Die Beschwerdeführerin hat den Antrag gestellt, ihrer Verwaltungsgerichtsbe- schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2022 hat das Kantonsgericht angeordnet, dass alle Vollziehungsvorkehren, insbesondere der Vertragsabschluss betreffend die Arbeitsvergabe, zu unterlassen sei. Mit dem vorliegen- den materiellen Entscheid wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. 2. Aus Art. 16 IVöB resp. Art. 16 kGIVöB leitet das Kantonsgericht in ständiger Recht- sprechung ab, dass die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine angefochtene Verfügung auf allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten überprüft, son- dern, dass vom Beschwerdeführer im Einzelnen darzulegen ist, inwiefern die Verfügung mangelhaft sein soll (Urteil des Kantonsgerichts A1 20 140 vom 16. Dezember 2020 E. 2). Zudem steht den Vergabebehörden bereits bei der Festlegung der für den Zu- schlag massgeblichen Kriterien, dann aber auch bei deren Gewichtung und Bewertung,

- 11 - ein erheblicher Ermessensspielraum zu (BGE 143 I 377 E. 1.2, Urteil des Bundesge- richts 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.4; Urteil des Kantonsgerichts A1 16 87 vom 19. August 2016 E. 2). Solange ihre Überlegungen mit den zu beachtenden Vor- schriften in Einklang stehen und objektiv nachvollziehbar erscheinen, greift das Gericht nicht ein, da es lediglich eine Kontrolle von Rechtsverletzungen vornehmen kann, die sich beim Ermessen auf die Überschreitung oder den Missbrauch beschränken muss und die Angemessenheit nicht einbeziehen kann (BGE 125 II 86 E. 6; Urteile des Bun- desgerichts 2C_1021/2016, 2D_39/2016 vom 18. Juli 2017 E. 8.2 und 2P.85/2001 vom

6. Mai 2002 E. 3.2). Bei reinen Fragen der Bewertung der in einem Vergabeverfahren eingereichten Offerten nach den jeweils massgebenden Zuschlagskriterien tritt das Ge- richt aus diesem Grund nicht als Obernotengeber auf. Es kann nur dort eingreifen, wo eine Bewertung erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist. Rein appellato- rische Kritik an der Notengebung kann das Gericht nicht zum Eingreifen und zur Korrek- tur veranlassen. Voraussetzung für ein Eingreifen und eine Korrektur ist vielmehr der Nachweis einer willkürlichen, sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewertung eines Kriteri- ums (Urteil des Kantonsgerichts A1 18 82 vom 21. September 2018 E. 2). 2.1 Sowohl die Zuschlagsempfängerin als auch die Vergabestelle monieren, dass die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde nicht genügend begründet habe. Obwohl, wie nachfolgend aufgezeigt wird, die Rechtsschriften der Beschwerdeführerin einerseits zu weiten Teilen effektiv appellatorischen Charakters sind, so bringt diese andererseits doch vor, inwiefern die angefochtene Verfügung ihr rechtliches Gehör verletzen soll. Dar- über hinaus ist in ausreichendem Masse erkennbar, inwiefern sie der Vergabestelle Er- messensmissbrauch vorwirft. Mit anderen Worten legt die Beschwerdeführerin in insge- samt rechtsgenüglicher Weise im Sinne von Art. 16 Abs. 2 kGIVöB dar, weshalb sie den angefochtenen Entscheid nicht akzeptiert. Dass sie sich im Rahmen ihrer Beschwerde mit der Argumentation der Vergabestelle nicht im gewöhnlichen Masse auseinanderzu- setzen vermag, erscheint als Konsequenz der herabgestuften Begründungspflicht der Vergabestelle und liegt gewissermassen in der Natur der Sache. Würde die Zuschlags- empfängerin unter diesen Vorzeichen nicht zur Beschwerde zugelassen, würde ihr An- spruch auf richterliche Überprüfung des Vergabeentscheids (vgl. Art. 29a der Bundes- verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV; SR 101]) verletzt. 3. Die Beschwerdeführerin beantragt nebst ihren eingereichten Urkunden die Edition der vollständigen Referenzen der Zuschlagsempfängerin sowie deren Ausführungen zur

- 12 - «Technischen Qualität» einschliesslich deren Benotung sowie Begründung durch die Vergabestelle. 3.1 Das Kantonsgericht hat die von der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfän- gerin eingereichten Unterlagen zu den Akten genommen. Die Vergabestelle reichte am

23. Dezember 2022 die amtlichen Akten ein. 3.2 Das urteilende Gericht kann im Sinne einer vorweggenommenen (antizipierten) Be- weiswürdigung von weiteren Beweisabnahmen absehen, wenn aufgrund der bereits ab- genommenen Beweise der rechtlich erhebliche Sachverhalt für genügend geklärt erach- tet wird und ohne Willkür vorweg die Annahme getroffen werden kann, die rechtliche Überzeugung würde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (vgl. Alfred Kölz/I- sabelle Häner/Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. A., 2013, N.153, Urteil des Kantonsgerichts A1 19 147 vom 20. März 2020, E. 3.1, BGE 144 V 361 E. 6.5). Auf die Abnahme der weiteren von der Beschwerdefüh- rerin beantragten Beweismittel, namentlich deren Editionsbegehren, kann vorliegend verzichtet werden, da die vorhandenen Akten bzw. die entscheidrelevanten Belege und Sachverhaltselemente zur Beurteilung der Sach- und Rechtslage genügen, wie die nach- folgenden Erwägungen zeigen. Im Übrigen könnte den von der Beschwerdeführerin an- begehrten Editionen auch aus submissionsrechtlichen Gründen nicht entsprochen wer- den (vgl. Art. 11 lit. g IVöB). Namentlich hat das in anderen Bereichen geltende übliche allgemeine Akteneinsichtsrecht bei Submissionsverfahren gegenüber dem Interesse der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Geschäftsgeheimnisse sowie dem in den Offerten zum Ausdruck kommenden unternehmerischen Fachwissen grundsätzlich zu- rückzutreten (Urteil des Bundesgerichts 2P.173/2003 vom 9. Dezember 2003 E. 2.5). Die von den Anbietern eingereichten Offerten geniessen folglich den Schutz als Ge- schäftsgeheimnisse und sind unter Verschluss zu halten. 4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vergabestelle habe ihren Anspruch auf eine sachgerechte Begründung und damit ihr rechtliches Gehör verletzt, indem sie ihren Vergabeentscheid nicht ausreichend begründet habe. Die Anfertigung einer tabellari- schen Multikriterienanalyse genüge ihrer Begründungspflicht nicht. Ihre Tabelle sage nichts darüber aus, wie die Benotung tatsächlich zustande gekommen sei. Die Vergabe- stelle stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, wonach besagte Tabelle die Be- gründung beinhalte, aus welcher ersichtlich sei, wie die verschiedenen Anbieterinnen die Zuschlagskriterien erfüllt hätten. Es wäre falsch, jetzt im Beschwerdeverfahren eine Begründung in Worten nachzuformulieren, nachdem sich die Begründung aus der Be- wertungstabelle ergebe.

- 13 - 4.1 Die Begründungspflicht der Behörde als Bestandteil des rechtlichen Gehörs ist im Beschaffungswesen durch das positive Recht einschränkender als sonst im allgemeinen Verwaltungsrecht geregelt. Diese Einschränkung hält aber vor den minimalen Garantien, die die Bundesverfassung gewährleistet, stand (Urteil des Bundesgerichts vom 29. No- vember 2006 E. 3.1, 2P.173/2003 vom 9. Dezember 2003 E. 2.5). Dies gilt insbesondere für den Umfang der Begründung. So verlangt die IVöB, dass die Kantone in ihren Aus- führungsbestimmungen die Mitteilung und die kurze Begründung des Zuschlags regeln (Art. 13 lit. h IVöB). Nach Art. 34 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswe- sen vom 11. Juni 2003 (VöB; SGS/VS 726.100) ist der Zuschlag eine Verfügung, welche mindestens den Namen des Zuschlagsempfängers und den Zuschlagsbetrag enthalten muss. Eine eigentliche Begründungspflicht ist grundsätzlich nicht vorgesehen und die Vergabebehörde ist auch nur dann zur Bekanntgabe der wesentlichen Gründe der Nichtberücksichtigung verpflichtet, wenn der Anbieter eine entsprechende Anfrage stellt (Art. 34 Abs. 2 VöB). Art. 34 Abs. 3 VöB konkretisiert, dass die Zuschlagsverfügung zu- sätzlich zum Namen des Zuschlagsempfängers und zum Zuschlagsbetrag die Tabelle der Angebotsbewertung enthalten muss, wenn das Angebot des Zuschlagsempfängers nicht das preisgünstigste ist. Die Begründungspflicht ergibt sich jedoch aus dem An- spruch auf rechtliches Gehör (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 1249 f.). Durch die Begründung der Vergabestelle soll der nicht berücksich- tigte Bewerber nachvollziehen können, weshalb er den Zuschlag nicht erhalten hat (Ur- teile des Kantonsgerichts A1 17 105 vom 20. Dezember 2017 E. 6.1 und A1 13 287 vom

15. November 2013 E. 4.2). Gemäss Rechtsprechung des Kantonsgerichts genügt grundsätzlich die Zustellung der Gesamtübersicht aller Bewertungen mit allen einzelnen Kriterien, um der Begründungspflicht hinreichend Rechnung zu tragen (Urteil des Kan- tonsgerichts A1 13 351 vom 14. März 2014 E. 4.1). 4.2 Vorliegend wurde der Beschwerdeführerin die Zuschlagsverfügung mit dem Namen der Zuschlagempfängerin und dem Zuschlagsbetrag am 18. November 2022 zugestellt. Der Verfügung beigelegt war ausserdem die Bewertungstabelle, aus welcher sich die unterschiedliche Benotung und Gewichtung der Zuschlagskriterien in Bezug auf die Erst- und Zweitplatzierte entnehmen lässt. Damit ist auch ersichtlich, inwiefern das Angebot der Beschwerdeführerin im Einzelnen gegenüber demjenigen der Zuschlagsempfänge- rin (schlechter) abschneidet. Sofern die Beschwerdeführerin eine ausführlichere Begrün- dung gewünscht hätte, wäre es ihr überdies offen gestanden, ein entsprechendes Ge- such bei der Vergabestelle einzureichen.

- 14 - 4.3 Nach dem Gesagten gelangt das Kantonsgericht zum Schluss, dass die Vergabe- bestelle ihre Begründungspflicht bzw. den Anspruch der Beschwerdeführerin auf recht- liches Gehör nicht verletzt hat. Vielmehr genügt sie durch ihr Vorgehen der gesetzlichen Pflicht, die wesentlichen Gründe für ihren Vergabeentscheid anzugeben. 5. Die Beschwerdeführerin zweifelt an der Unparteilichkeit der Vergabestelle und ver- langt eine entsprechende Abklärung. Ihr Verdacht gründet dabei auf der Auffassung, wonach das von der Vergabestelle in ihrem Leistungsbeschrieb verwendete «Bild-Prin- zip 2 Bett MVE» der Skizze entspreche, wie sie im Prospekt der Zuschlagsempfängerin «TLV Health Care» abgebildet sei. Zudem falle auf, dass der Anhang 2.5 der Ausschrei- bungsunterlagen in einer Form vorgelegt werde, welche von der sonst üblichen Darstel- lung in den Ausschreibungsunterlagen gänzlich abweiche, indessen besagtem Prospekt nahekomme, wenn nicht gar entspreche. 5.1 Wenngleich der Anspruch auf Beurteilung durch eine gesetzlich geschaffene, zu- ständige, unabhängige und unparteiische Behörde explizit nur für Gerichtsverhandlun- gen gewährleistet wird (vgl. Art. 30 Abs. 1 BV), leitet das Bundesgericht aus dem in Art. 29 Abs. 1 BV verankerten Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung einen weitgehend analogen Anspruch für alle staatlichen Rechtsanwendungsverfahren ab (vgl. BGE 140 I 326 E. 6.2). Demzufolge haben auch die Parteien im Rahmen eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens Anspruch auf Beurteilung durch die zustän- dige und rechtmässig zusammengesetzte Behörde, welche die Streitsache unpartei- isch und unvoreingenommen zu beurteilen hat (vgl. auch BGE 127 I 196 E. 2b). An die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von Verwaltungsbehörden ist jedoch ein we- niger strenger Massstab anzulegen, als an mit richterlichen Aufgaben betraute Ad- ministrativbehörden oder gar Gerichte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.289/2001 vom 4. Dezember 2001 E. 2d). Der Anspruch auf Unparteilichkeit wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befan- genheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Dies gilt gleichermassen im Vergabeverfahren, wobei sich die Pflicht zur Unparteilichkeit aus den interkantonal sowie kantonal einschlägigen vergaberechtlichen (Einfüh- rungs-)Erlassen ergibt. Demnach hält Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB als Zielvorschrift fest, dass sowohl die Gleichbehandlung aller Anbieter als auch eine unparteiische Vergabe zu gewährleisten ist. Die Pflicht zur Beachtung der Ausstandsregeln wird zudem als allgemeiner Verfahrensgrundsatz in Art. 11 Abs. 1 lit. d IVöB verankert. Mithin hat die Bewertung der Angebote durch eine unabhängige Person zu erfolgen, wobei die Verletzung von Ausstandsvorschriften grundsätzlich zur Aufhebung des

- 15 - Zuschlags und zur Durchführung eines neuen Verfahrens führt (Hans Rudolf Trüeb, Beschaffungsrecht, in: Giovanni Biaggini/ Isabelle Häner/Urs Saxer/Markus Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2015, N. 25.105). 5.2 Vorab muss man sich hinsichtlich des diesbezüglichen Vorbringens der Beschwer- deführerin fragen, ob vorliegend überhaupt von einer genügend substantiierten Rüge ausgegangen werden kann. Dies zumal die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde lediglich vorbringt, dass sich die Frage stelle, ob es in casu nicht zu unzulässigen Ab- sprachen zwischen der Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin gekommen sei. Ein ernsthafter Verdacht scheint der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht wirklich inhä- rent zu sein. Ob der Vorwurf der Beschwerdeführerin bereits unter diesem Aspekt den Anforderungen an einen rechtlich relevanten Vorhalt zu genügen vermag, scheint somit bereits zum Vornherein fraglich, kann jedoch aus folgenden Gründen offenbleiben: Das von der Beschwerdeführerin erwähnte und von der Vergabestelle in ihrem Leis- tungsbeschrieb verwendete «Bild – Prinzip 2 Bett MVE» zeigt die Frontansicht einer me- dizinischen Wandversorgungseinheit. Dabei sind verschiedene Anschlüsse von teil- weise unterschiedlicher Grösse und Form erkennbar. Gleiches gilt für die Skizze, wie sie auf dem Prospekt von «TLV Health Care» verwendet wird. Dementsprechend ist auch auf der von «TLV Health Care» in ihren Prospekt integrierten Darstellung eine medizini- sche Wandversorgungseinheit abgebildet. Letztere stimmt allerdings weder in ihren Di- mensionen noch in der Anzahl der Anschlüsse mit derjenigen der Vergabestelle überein. Zudem werden in den jeweiligen Abbildungen ganz andere Formen von Anschlüssen von «TLV Health Care» visualisiert. Von einer Ähnlichkeit der beiden Musterbilder kann nicht die Rede sein. Zu demselben Resultat gelangt man bei einer Gegenüberstellung des Anhangs 2.5 der Ausschreibungsunterlagen mit dem Prospekt der Zuschlagsemp- fängerin. Inwiefern die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang eine Ähnlichkeit oder gar Identität zwischen den erwähnten Dokumenten erkennen will, ist unklar. Die Unterlagen weichen vielmehr in verschiedenster Hinsicht voneinander ab. 5.3 Die Einwände der Beschwerdeführerin sind nach dem Gesagten als unbegründet zurückzuweisen. Weder kann vorliegend von einer unzulässigen Absprache die Rede sein, noch liegen sonstige Anhaltspunkte vor, welche für eine allfällige Befangenheit der Vergabestelle sprechen würden. 6. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die Angebotsbewertung insbesondere in Bezug auf die Kriterien «Referenzen Schlüsselperson» sowie «Technische Qualität» fehlerhaft sei. Soweit die Rügen hinsichtlich der Punktevergaben lediglich auf der ihres

- 16 - Erachtens vorliegenden fehlenden Begründung beruht und sie bloss pauschal eine Bes- serbewertung verlangt, kann die Beschwerdeführerin bereits zum Vornherein nicht ge- hört werden. Dies gilt insbesondere für einen Grossteil ihrer Ausführungen im Rahmen ihrer Beschwerdeschrift, wobei sie in diesem Zusammenhang wiederholt in unspezifi- scher Art und Weise vorbringt, dass sie eine höhere Benotung verdient habe bzw. man- gels genügender Begründung nicht nachvollziehbar sei, weshalb sie statt der Note 3 bei den Kriterien «Referenzen Schlüsselperson» sowie «Technische Qualität» nicht die Note 4 oder gar 5 erhalten habe. Insofern ist der Vergabestelle beizupflichten, wenn sie vorbringt, dass die Beschwerdeführerin lediglich sich selbst besser bewertet hätte, was nicht als Vorwurf einer Rechtsverletzung zu qualifizieren sei. Im Rahmen ihrer Replik bringt die Beschwerdeführerin alsdann jedoch vor, dass von einer sachgerechten Er- messensausübung keine Rede sein könne. Vielmehr sei aus verschiedenen Gründen von einem Ermessensmissbrauch auszugehen. Ob ein solcher in casu vorliegt, ist nach- folgend, unter Berücksichtigung der gebotenen richterlichen Zurückhaltung, zu prüfen. 6.1 Gemäss Art. 31 VöB erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Es wird ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, namentlich Qualität, Termine, Wirtschaftlichkeit, Fähigkeit, Erfahrung, Referenzen, Bildung, Betriebskosten, Kundendienst, Ökologie, Zweckmässigkeit der Leistung, technischer Wert, Ästhetik, Kre- ativität und Infrastruktur (Art. 31 Abs. 1 VöB). Die Aufzählung ist nicht abschliessend, wie der Begriff «namentlich» zum Ausdruck bringt. Dem Auftraggeber wird dadurch ein weiter Ermessensspielraum gewährt. Die Gewichtung der einzelnen Kriterien ist einer Rechtskontrolle nur beschränkt zugänglich. Wie beispielsweise die Ästhetik eines Bau- werkes oder die Erfahrung einer Unternehmung gewichtet und in Relation zu einer be- stimmten Preisdifferenz gesetzt wird, ist weitgehend eine Ermessensfrage, in die der Richter nicht eingreifen darf und soll. Er kann lediglich einschreiten, wenn einzelne Kri- terien in unzulässiger Weise ausser Acht gelassen bzw. fehlerhaft angewendet wurden oder der Entscheid nicht auf einer objektiven und sachlich nachvollziehbaren Grundlage steht (statt vieler ZBl 2000 S. 271 mit Verweisen). 6.2 Das Zuschlagskriterium 2 («Referenzen Schlüsselperson») wurde mit 20 % gewich- tet. Referenzen über bisherige Leistungen eines Anbieters sind ein geeignetes und rechtmässiges Mittel, um die Qualität einer künftig zu erbringenden Leistung einzuschät- zen und sie werden oftmals für diesen Zweck herangezogen (Peter Galli/André Mo- ser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, a.a.O., N. 368; BR 2005, S. 75 [17]; Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2008, N. 173). Dabei wird

- 17 - die Schlussfolgerung gezogen, die durch die Realisierung der Referenzobjekte erwor- bene Erfahrung wirke sich bei der Ausführung des zu vergebenden Auftrags aus und die bisherige Qualität der gelieferten Produkte des Anbieters bleibe in Zukunft gleich. Diese Schlussfolgerung ist zwar hypothetisch, basiert aber auf der allgemeinen Lebenserfah- rung. Referenzen können mittels einer Liste von Objekten, die der Bewerber bereits re- alisiert hat oder über Erklärungen bisheriger Besteller über die Zufriedenheit mit den erbrachten Leistungen beschafft werden (Urteil des Kantonsgerichts A1 07 183 vom 18. Januar 2008 E. 5.1). 6.3 Vorliegend wurde das Zuschlagskriterium «Referenzen Schlüsselperson» in den Ausschreibungsunterlagen unter dem Abschnitt «Nachweis Zuschlagskriterium» ge- nauer umschrieben. Damit soll der (potentielle) Anbieter genauer Auskunft darüber er- halten, wie er dem Kriterium bestmöglich entsprechen kann. Eine solche Umschreibung findet sich indessen auch bei den übrigen Kriterien. Das Zuschlagskriterium «Referen- zen Schlüsselperson» hält konkretisierend Folgendes fest: « Referenzen der Schlüsselperson über die Ausführung von zwei mit der vorgesehenen Aufgabe ver- gleichbaren Projekten (insbesondere bezüglich Anlagengrösse ≥ 100 Betten) in den letzten 5 Jahren. Es können auch Referenzobjekte angegeben werden, welche durch die Schlüsselperson bei einem früheren Arbeitgeber massegebend bearbeitet wurden oder aber bereits in den Referenzen der Unter- nehmung angeführt sind. »

6.4 Die Beschwerdeführerin reichte mit dem Kantonsspital F_________ und dem Kan- tonsspital A_________ zwei Referenzobjekte ein. Beim Vorhaben des Kantonsspitals F_________ handle es sich um ein Spital mit über 100 Betten. Die diesbezüglichen Ar- beiten seien teilweise bereits fertiggestellt und in Betrieb, teilweise in Fertigstellung, wo- bei die Arbeiten noch bis ins 2026 andauern würden. Beim Kantonsspital A_________ handle es sich ebenfalls um ein Spital mit über 100 Betten. Die Beschwerdeführerin wies die Vergabestelle schliesslich auf weitere von ihr realisierte Grossprojekte hin. Die Zu- schlagempfängerin reichte drei Referenzobjekte ein. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass sie beim Zuschlagskriterium «Referenzen Schlüsselperson» mindestens mit der Note 4 hätte bewertet werden müssen. Aufgrund ihrer hervorragenden Referenzen sei nicht nachvollziehbar, weshalb sie lediglich die Note 3 und nicht mindestens die Note 4 erhalten habe. Dies umso mehr, als dass sie fraglos ein Minimum an Vorteilen gegenüber den anderen Kandidaten aufweise. Im Üb- rigen könne eine Beurteilung der Referenzen gar nicht vorgenommen werden, wenn mit den bekannt gegebenen Referenzpersonen keine Rücksprache genommen werde. Die von der Beschwerdeführerin bezeichnete Schlüsselperson verfüge jedenfalls über ein

- 18 - einschlägiges «Know-How», das wohl kaum übertroffen werden könne. Diese persönli- chen Voraussetzungen sowie der von ihr erbrachte Zertifizierungsnachweis hätten aller- dings in der Benotung offenkundig keine Berücksichtigung gefunden. 6.5 Stellt man die Referenzen der Beschwerdeführerin denjenigen der Zuschlagsemp- fängerin gegenüber, ergeben sich hinsichtlich der Auftragssumme und des Umfangs der anvertrauten Arbeiten gewisse Diskrepanzen. Während die Zuschlagsempfängerin drei Referenzobjekte angegeben hat, bezeichnete die Beschwerdeführerin deren zwei. Le- diglich am Rande sei erwähnt, dass die Einreichung von mehr als zwei Referenzobjekten dem Offerenten zwar keinen Vorteil verschafft, andererseits diesem aber auch nicht zum Nachtteil gelangt. Beide Anbieter haben schliesslich jeweils ein Referenzobjekt mit gleich hoher Auftragssumme bezeichnet. Die Zuschlagsempfängerin hat darüber hinaus noch zwei weitere Projekte eingereicht, wobei eines davon hinsichtlich des Auftragspreises das zweite Angebot der Beschwerdeführerin deutlich übersteigt. Was die im Rahmen der angegebenen Referenzobjekte ausgeführten Arbeiten anbelangt, erhellt aus den Projekten der Beschwerdeführerin schliesslich nicht, wie viele Betten sie tatsächlich re- alisiert hat. Dies im Gegensatz zur Zuschlagsempfängerin und trotz des Umstands, dass gemäss «Nachweis Zuschlagskriterium» eine Bettenanzahl von ≥ 100 gefordert wurde. Mithin ist unklar, ob die ausgeführten Arbeiten im Rahmen der Referenzprojekte den verlangten Leistungsumfang tatsächlich erreicht haben und damit überhaupt von ver- gleichbaren Projekten ausgegangen werden kann. Diese Umstände genügen bereits für eine unterschiedliche Behandlung der Anbieter hinsichtlich des massgeblichen Kriteri- ums. Mit anderen Worten hat die Vergabestelle mit der Vergabe von 5 Punkten an die Zuschlagsempfängerin resp. 3 Punkten an die Beschwerdeführerin betreffend das Krite- rium «Referenzen Schlüsselpersonen» im Rahmen ihres Ermessens und damit recht- mässig gehandelt. Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle noch erwähnt, dass entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin eine eigentliche Verifikation der Referenzen, wie von ihr gefor- dert, nicht erforderlich ist. Die Überprüfung von Nachweisen liegt im pflichtgemässen Ermessen des Auftraggebers. Mithin ist dieser nicht verpflichtet, jeden Nachweis zu ve- rifizieren oder jede Referenz zu kontaktieren. Soweit sich aus den Unterlagen weder Fragen noch Zweifel an der Korrektheit der hinterlegten Nachweise vernünftigerweise aufdrängen, muss diesen auch nicht nachgegangen werden. Vielmehr kann sich der Auftraggeber diesfalls auf die Selbstdeklarationen der Anbieter verlassen. Vorliegend sind keine Anzeichen ersichtlich, aufgrund welcher die Vergabestelle an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Offertunterlagen hätte zweifeln müssen. Vielmehr durfte und

- 19 - musste die Vergabestelle auf die entsprechenden Referenzen vertrauen. Der diesbe- zügliche Einwand der Beschwerdeführerin erweist sich daher als unbegründet. 6.6 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich eine zu tiefe Benotung resp. einen Ermes- sensmissbrauch unter dem Zuschlagskriterium «Technische Qualität». 6.7 Das Zuschlagskriterium «Technische Qualität (Einhalten der funktionalen Anforde- rungen)» wurde mit 30 % gewichtet. Dass es sich bei der technischen Qualität um ein durchaus geeignetes, in der Praxis häufig anzutreffendes und ohne Weiteres zulässiges Zuschlagskriterium handelt, versteht sich von selbst und bedarf keiner weiteren Erklä- rung. Unter dem Abschnitt «Nachweis Zuschlagskriterium» wird das Kriterium wie folgt näher umschrieben: « Bewertung der Einhaltung der funktionalen Anforderungen gemäss Leistungsverzeichnis. Abwei- chungen sind hinsichtlich Gleichwertigkeit nachvollziehbar zu beschreiben. Das offerierte System ist detailliert zu dokumentieren. »

Die Vergabestelle verweist in ihrer Umschreibung auf das Leistungsverzeichnis in den Ausschreibungsunterlagen. Dies mit der Konsequenz, dass der Leistungsbeschrieb nicht bloss für sich genommen von Bedeutung ist, sondern die darin enthaltenen Anfor- derungen auch als Zuschlagskriterium zu gewichten sind. Mit anderen Worten sind die von der Vergabestelle in ihrem «Leistungsverzeichnis – Medizinische Wandversor- gungseinheiten» aufgeführten technischen Spezifikationen als Minimalanforderungen an die offerierte Leistung zu betrachten, wobei eine «Übererfüllung» dieser Kriterien im Rahmen der Angebotsbewertung berücksichtigt wird. Diese (erneute) Berücksichtigung im Sinne einer Mehreignung als Zuschlagskriterium wird in der Praxis als zulässig er- achtet (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5452/2015 vom 19. Juni 2018 E. 5.3.2.2). 6.8 Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, dass ihre angebotene Leistung so- wohl den funktionalen Anforderungen gemäss Leistungsverzeichnis entspreche und ihr offeriertes System detailliert dokumentiert sei. In den Ausschreibungsunterlagen sei nicht mehr (aber auch nicht weniger) verlangt. Mehr als bestätigen sei einerseits gar nicht möglich, weil die medizinischen Wandversorgungseinheiten noch erst hergestellt werden müssten, andererseits sei dies auch gar nicht notwendig. Hätte man Anderes verlangen wollen, hätte die Vergabestelle Muster einholen und diese vergleichen müs- sen. Dies habe sie jedoch nicht getan. Die Beschwerdeführerin habe derweil die Einhal- tung aller Kriterien unterschriftlich bestätigt, womit sie in der technischen Qualität fraglos nicht nur mit der Note 3 «abzufertigen» sei. Vielmehr müsse ihr das Punktemaximum

- 20 - zugestanden werden. Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin (wiederholt) vor, dass sie nach ISO 11197 zertifiziert sei und eine Zertifizierung nach ISO 13485 für die Beno- tung der technischen Qualität des Herstellers der medizinischen Wandversorgungsein- heiten gar nicht relevant sein konnte. Nichtsdestotrotz könne sie mindestens bezüglich der Medizinalgasanschlüsse auch das Zertifikat nach ISO 13485 vorlegen. Dagegen sei unklar, ob die Produkte der Zuschlagsempfängerin überhaupt nach ISO 11197 sowie ISO 13485 zertifiziert seien. Auch unter diesem Aspekt zeige sich, dass die unter- schiedliche Bewertung der technischen Qualität zwischen der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar sei. Die Zuschlagsempfängerin bringt demgegenüber vor, dass sich das Angebot der Be- schwerdeführerin nicht von demjenigen der übrigen Anbieter abhebe. Stattdessen seien ihre Ausführungen bereits zum Vornherein nicht geeignet, eine bessere Benotung zu begründen. Die Beschwerdeführerin sei in der Elektrobranche tätig. Sie habe offensicht- lich wenig Kenntnisse im medizinischen Bereich und verfüge nicht einmal über die ge- ringste Zertifizierung. Die technische Qualität eines Produkts bemesse sich insbeson- dere nach dem QMS-Zeritifkat ISO 13485, über welches die Beschwerdeführerin nicht verfüge. Dies führe wiederum dazu, dass der Beschwerdeführerin ein Eignungskriterium fehle und sie daher vom Vergabeverfahren notwendigerweise hätte ausgeschlossen werden müssen. Die Vergabestelle führt derweil aus, dass hinsichtlich des Kriteriums der «Technischen Qualität» im Quervergleich mit den übrigen Angeboten schnell einmal klar werde, dass vier der Mitbewerberinnen besser und deutlich besser als die Beschwerdeführerin seien und eine Mitbewerberin in ihrer Offerte schlechter erscheint als die Beschwerdeführerin. Letztere gehe in ihrer spezifischen Vermutung fehl, wonach sie bei der technischen Qua- lität vor allem deshalb nur die Note 3 erreicht habe, weil sie selber das Zertifikat ISO 13485 nicht vorgelegt habe. Demgegenüber müsse sie aber auch anerkennen, dass bei der Gegenüberstellung von Angeboten und bei deren Bewertung selbstverständlich ein Angebot besser bewertet werden solle, das einen höheren oder besseren Grad an Zertifizierungen vorlegen könne, als das die Beschwerdeführerin gemacht habe. Es handle sich dabei allerdings nur um ein Element der Angebotsbewertung, ein Element aber, das eine Besserbewertung ausschliessen würde. 6.9 Vorab ist festzuhalten, dass entgegen der Ansicht der Zuschlagsempfängerin die Zertifizierung mit der angeführten ISO 13485 vorliegend nicht als Eignungskriterium, sondern als technische Spezifikation zu qualifizieren ist. Technische Spezifikationen sind allerdings (wie Eignungskriterien) in der Regel ebenfalls absoluter Natur, wobei deren

- 21 - Nichterfüllung grundsätzlich zum Ausschluss des entsprechenden Anbieters führt (Hans Rudolf Trüeb, Beschaffungsrecht, in: Giovanni Biaggini/ Isabelle Häner/Urs Saxer/Mar- kus Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2015, N. 25.89). Demgegenüber handelt es sich beim «Qualitätsmanagement» um ein Eignungskrite- rium. Dieses verlangt zwar ein «unternehmensbezogenes Qualitätsmanagementsys- tem». Ein solches muss jedoch nicht zwingend mittels einem entsprechenden ISO-Zer- tifikat nachgewiesen werden, sondern kann sich ohne Weiteres auch auf andere Um- stände stützen. Ungeachtet dessen hat die Beschwerdeführerin die entsprechenden Zertifikate offensichtlich beigebracht. Dass sie selbst nach der ISO 13485 zertifiziert sein müsste, ergibt sich aus dem Leistungsverzeichnis der Vergabestelle gerade nicht. Statt- dessen hat diese bestätigt, dass die ISO 13485 lediglich für den Hersteller der in die medizinischen Wandversorgungseinheiten einzubauenden medizinisch genutzten Pro- dukte gefordert werde und nicht für den Hersteller der medizinischen Wandversorgungs- einheiten als solche, welche aber nach ISO 11197 zu zertifizieren seien. Die Zuschlags- empfängerin verkennt, dass der Anbieter nicht mit dem Hersteller der Medizinalgasan- schlüsse identisch sein muss. Daher genügt es, wenn die Beschwerdeführerin nachwei- sen kann, dass ihre Zulieferin über die entsprechende Zertifizierung ISO 13485 verfügt. Die Forderung nach einem Ausschluss der Beschwerdeführerin vermag damit nicht zu überzeugen. Dasselbe gilt im Übrigen für den von der Beschwerdeführerin geforderten Ausschluss der Zuschlagsempfängerin. Namentlich ist nicht ersichtlich, inwiefern das of- ferierte System der Zuschlagsempfängerin als technisch mangelhaft betrachtet werden müsste. Die diesbezüglich aufgestellten Behauptungen der Beschwerdeführerin vermö- gen jedenfalls nicht zu überzeugen resp. gelingt es der Zuschlagsempfängerin demge- genüber die technische Konformität ihres Produkts glaubhaft darzulegen. Was die Bewertung des Kriteriums der technischen Qualität anbelangt, ist festzuhalten, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern die Beschwerdeführerin in Bezug auf die von ihr offe- rierte Leistung von der Vergabestelle «abgefertigt» worden sein soll. Die an sie verge- bene Note 3 entspricht einem genügenden Angebot gemäss der von der Vergabestelle verwendeten Notenskala. Gemäss dieser tabellarischen Einteilung erhält die Note 3, wer die Informationen oder Dokumente für das festgelegte Kriterium geliefert hat, deren In- halt zwar die Mindesterwartungen erfüllt, jedoch keine Vorteile gegenüber den anderen Kandidaten aufweist. Die Note 4 erhält dagegen derjenige Kandidat, der Informationen oder Dokumente für das festgelegte Kriterium geliefert hat, deren Inhalt die Mindester- wartungen erfüllt und ein Minimum an Vorteilen gegenüber den anderen Kandidaten auf- weist, ohne dabei in Bezug auf Qualität oder Qualifikation zu übertreiben. Note 5 ist schliesslich vorgesehen für den Kandidaten, der Informationen oder Dokumente für das

- 22 - festgelegte Kriterium geliefert hat, deren Inhalt die Mindesterwartungen erfüllt und zahl- reiche Vorteile gegenüber den anderen Kandidaten aufweist, ohne dabei in Bezug auf Qualität oder Qualifikation zu übertreiben. Die Beschwerdeführerin irrt derweil in ihrer Auffassung, wonach die blosse Bestätigung der Einhaltung der funktionalen Anforderun- gen der Offerte (für eine Besserbewertung) weder erforderlich noch vonnöten sei. Diese Schlussfolgerung verkennt, dass für die Note 4 («gut, vorteilhaft») oder 5 («sehr interes- sant») eben mehr erforderlich ist als die bloss formale Einhaltung der Grundfunktionen des offerierten Systems. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus dem Wortlaut des Beschriebs des Zuschlagskriteriums, wonach eine «Bewertung der Einhaltung der funktionalen An- forderungen» vorgenommen werde. Damit wird ersichtlich, dass es ganz zentral um die Frage geht, wie die funktionalen Anforderungen (bestmöglich) eingehalten werden kön- nen. Dass dabei nicht jede Offerte in Bezug auf die (technischen) Qualitätsstufen, die Leistungsfähigkeit, Sicherheit, Innovation usw. gleichermassen zu überzeugen vermag, scheint naheliegend. In casu genügt jedenfalls bereits eine Konsultation der jeweiligen Leistungsverzeichnisse, um zu einer Besserbewertung der Zuschlagsempfängerin zu gelangen. Ihr Leistungsbeschrieb erscheint «prima vista» umfassender, professioneller und innovativer und damit als detailliertere und überzeugendere Dokumentation des of- ferierten Systems im Sinne der Ausschreibungsunterlagen. Mithin ist kein Ermessens- missbrauch darin zu sehen, wenn die Vergabestelle das Angebot der Zuschlagsempfän- gerin auch unter diesem Aspekt mit der Note 5 und dasjenige der Beschwerdeführerin mit der Note 3 beurteilt hat. 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vergabe des Bauauftrags an die Zu- schlagsempfängerin unter Berücksichtigung des den Vergabebehörden zukommenden Ermessens vertretbar ist und weder der Anspruch auf rechtliches Gehör noch die be- schaffungsrechtlichen Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung verletzt sind. Die Beschwerde ist mithin abzuweisen. 8. Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei mit den entsprechenden Folgen für die Tragung der Kosten und der Zusprechung einer Parteientschädigung. 8.1 Im Beschwerdeverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu tragen (Art. 89 Abs. 1 VVRG). Ausnahmsweise können die Kosten ganz oder teilweise erlassen werden (Art. 89 Abs. 2 VVRG). Vorliegend bestehen keine Gründe, von der Grundregel abzuweichen, weshalb die Beschwerdeführerin die Gerichtsgebühr bezah- len muss. Gemäss Art. 3 des Gesetzes betreffend den Tarif der Kosten und Entschädi- gungen vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden vom 11. Februar 2009 (GTar; GS/VS

- 23 - 173.8) setzen sich die Kosten aus den Auslagen der Entscheidbehörde sowie der Ge- richtsgebühr zusammen. Die Gerichtsgebühr für Beschwerdeverfahren vor der öffent- lichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts beträgt in der Regel zwischen Fr. 280.-- und Fr. 5 000.-- (Art. 25 GTar). Aufgrund der Bedeutung des Falles sowie seines Um- fangs und Schwierigkeitsgrads wird die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 2 000.-- fest- gesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt. 8.2 Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin gemäss Art. 91 Abs. 1 VVRG (e contrario) keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Gemäss Art. 91 Abs. 3 VVRG wird u. a. den mit öffentlichen Aufgaben betrauten Organisationen, welche obsie- gen, in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen. Es bestehen vorliegend keine Gründe, von dieser Grundregel abzuweichen, weshalb dem Spital Wallis keine Parteientschädigung zugesprochen wird. Das Honorar des Rechtsbeistands im Bereich des öffentlichen Rechts beträgt für das Verfahren bei einer Verwaltungsgerichtsbe- schwerde zwischen Fr. 1 100.-- und Fr. 11 000.-- (Art. 39 GTar). Die der anwaltlich ver- tretenen Zuschlagsempfängerin zuzusprechende Parteientschädigung wird aufgrund der Bedeutung des Falles, seines Umfangs und seines Schwierigkeitsgrades für die im Verfahren vor dem Kantonsgericht ausgeführten Arbeit, welche in der Einreichung einer Beschwerdeantwort (10 Seiten) sowie einer Duplik (5 Seiten) bestanden haben, auf Fr. 2 200.-- festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt.

- 24 - Demnach erkennt das Kantonsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird als gegenstandslos abgeschrieben. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2 000.-- werden der X_________ AG auferlegt. 4. Der Y_________ AG wird eine Parteientschädigung von Fr. 2 200.-- zu Lasten der X_________ AG zugesprochen. 5. Das Urteil wird der X_________ AG, der Y_________ AG und dem Spital B_________ schriftlich mitgeteilt.

Sitten, 3. März 2023